Por Daniela Sierra, abogada
En el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Cañete se acerca a su cierre uno de los juicios más relevantes de los últimos años en materia de persecución penal a comuneros mapuche: el del ataque al Molino Grollmus, ocurrido en agosto de 2022 en Contulmo.
La prueba de cargo descansa en testigos protegidos —los llamados «testigos MG»— cuya identidad permanece reservada incluso para los acusados. Eso obliga a preguntarse, con la misma severidad con que el sistema procesal chileno acaba de dotarse de una respuesta normativa, si es lícito condenar a una persona sobre esa base.
Qué dice —y qué no resuelve— el artículo 226 U del Código Procesal Penal
La Ley N° 21.577, de 2023, introdujo el artículo 226 U al Código Procesal Penal. Su texto es escueto pero terminante:
«El tribunal valorará el testimonio de agentes encubiertos, agentes reveladores e informantes conforme a las reglas de la sana crítica. En ningún caso el tribunal podrá fundar la condena únicamente en declaraciones realizadas por agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes y testigos protegidos respecto de los cuales se haya decretado la prohibición de revelación de su identidad».
La norma zanja lo que antes era terreno de discusión doctrinal: no se puede condenar solo con el mérito de un testigo de identidad reservada.
Lo que la ley no resuelve —y que la doctrina más reciente sobre la materia ha identificado como el verdadero desafío interpretativo— es qué significa «únicamente».
González Coulon y Vogt Geisse, de la Universidad de Chile, sostienen en un artículo de 2025 que la función dominante de la norma es preventiva, no epistémica: sanciona el uso desproporcionado de la reserva de identidad por parte del persecutor, no la mera duda sobre la fiabilidad de lo declarado.
Bajo esa lectura, la condena se funda «únicamente» en un testimonio anónimo cada vez que los demás elementos de juicio no tengan incidencia suficiente, revelando una investigación construida con un énfasis desproporcionado en testigos protegidos, en circunstancias en que existían —o debieron agotarse— otras fuentes de prueba.
La regla general: la comparecencia y el contrainterrogatorio como núcleo del derecho a defensa
El artículo 226 U no es una excepción aislada. Se inserta en un sistema que hace del contrainterrogatorio directo (art. 330 inciso 3° CPP) la garantía central de la prueba testimonial, y que exige que todo testigo dé «razón circunstanciada» de sus dichos, distinguiendo si los percibió directamente o los oyó referir a terceros (art. 309 inciso 2° CPP).
La reserva de identidad —autorizada excepcionalmente por los artículos 307, 308 y 226 letras N a S del mismo Código— es en sí misma una restricción a ese derecho, tolerada solo en la medida en que la defensa conserve la posibilidad de contrainterrogar sobre todo aquello que no comprometa la identidad protegida (art. 226 letra P III CPP).
Cuando esa posibilidad se erosiona, y además el testimonio protegido es la única o decisiva base de la condena, el sistema entero pierde su justificación.
La condena que Chile ya sufrió: Norín Catrimán y otros vs. Chile
Este no es un problema nuevo ni hipotético. El 29 de mayo de 2014 la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado de Chile en el caso Norín Catrimán y otros —ocho autoridades y miembros del pueblo mapuche procesados bajo la Ley Antiterrorista— por, entre otras violaciones, infringir el artículo 8.2.f) de la Convención Americana: el derecho de la defensa a interrogar a los testigos.
Conviene ser preciso en lo que la Corte declaró, porque ahí está el argumento más fuerte, no una generalización: la Corte no trató a las ocho víctimas como un bloque. Examinó caso por caso.
Respecto de Segundo Norín Catrimán, constató que su condena no se fundó en testigos reservados, y por tanto no hubo violación a su respecto. Respecto de Pascual Pichún Paillalao, en cambio, la condena estuvo fundada «en grado decisivo» en la declaración del «testigo protegido N° 1», mientras los demás testigos solo tenían conocimiento indirecto — y por eso sí hubo violación.
Respecto de Víctor Ancalaf Llaupe, tres de las cuatro declaraciones que sostuvieron su participación provenían de testigos con reserva de identidad a los que su defensa nunca tuvo acceso, lo que la Corte calificó como asignar a esa prueba «un peso decisivo que es inadmisible». El problema es que en esta cacusa, el peso decisivo es precisamente la declaración de testigos con reserva de identidad.
Las obligaciones que de ahí se derivan: un Ministerio Público más diligente, no un atajo probatorio
Las medidas de reparación ordenadas por la Corte IDH no se limitaron a las ocho víctimas del caso. Obligaron al Estado a regular con claridad la reserva de identidad como medida excepcional, sujeta a control judicial fundado en necesidad y proporcionalidad, y a asegurar que ese medio de prueba no sea utilizado en grado decisivo para fundar una condena.
El artículo 226 U es, en ese sentido, cumplimiento tardío de una obligación internacional adquirida hace más de una década.
Pero el cumplimiento formal de la letra no basta si se vacía en la práctica. Si la interpretación correcta del artículo 226 U es la que la doctrina propone —sanción al uso desproporcionado de la reserva—, entonces la norma impone al Ministerio Público una carga de diligencia: agotar otras líneas de investigación, no construir la imputación sobre el atajo que ofrece un testigo al que la defensa no puede confrontar en plenitud.
La gravedad del hecho investigado no exime de esa carga. Al contrario: cuanto mayor es la gravedad, mayor es la tentación de sustituir prueba de participación individual por la fuerza persuasiva del relato colectivo del hecho. Eso es precisamente lo que Norín Catrimán prohíbe: la gravedad de los hechos no puede confundirse con prueba de participación.
Cuando la presión no viene del proceso, sino de afuera
Hay un riesgo adicional que ni el artículo 226 U ni la sentencia de la Corte IDH resuelven directamente, porque pertenece a otro plano: el de la independencia del tribunal que valora esa prueba.
El artículo 76 de la Constitución y el artículo 8.1 de la Convención Americana garantizan un juzgador independiente e imparcial. Esa garantía no se agota en la sala de audiencias; también exige que no existan gestiones extraprocesales orientadas a determinar el resultado de un litigio antes de que se dicte sentencia.
En agosto de 2026, el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago declaró admisible una querella criminal contra el abogado Luis Hermosilla por tráfico de influencias, cohecho y obstrucción a la justicia, a raíz de mensajes de su propio teléfono en los que —según el libelo, presentado por la defensa del comunero mapuche José Tralcal Coche— habría gestionado en 2018, a través de un intermediario, que un ministro de la Corte Suprema influyera en el rechazo del recurso de nulidad que buscaba revisar las condenas del caso Luchsinger-Mackay.
Es una causa distinta a la de Molino Grollmus: no debe presentarse como si fuera la misma. Pero el mismo abogado —que además patrocinó, entre octubre de 2022 y fines de 2023, la querella de la familia Grollmus contra los hoy imputados por ese ataque, hasta que la familia le revocó el patrocinio en el contexto del estallido del Caso Audios— vuelve a aparecer, en un proceso distinto, señalado por interferir con el Poder Judicial para sostener una condena contra comuneros mapuche.
El paralelismo no prueba nada respecto del proceso de Molino Grollmus en curso. Pero sí ilustra, con nombre y apellido, el riesgo institucional concreto que normas como el artículo 226 U y estándares como el de Norín Catrimán existen para prevenir: que la persecución penal de causas mapuche de alta connotación pública se resuelva por vías distintas a la prueba rendida en juicio, bajo presión de por medio.
Debido proceso, no impunidad
Nada de lo anterior implica negar la gravedad de lo ocurrido en Contulmo, ni restar legitimidad al dolor de las víctimas.
Implica algo distinto y más elemental: que la responsabilidad penal, cuando se trata de las penas más severas que contempla nuestro ordenamiento, solo puede establecerse con prueba que la defensa haya podido controvertir en condiciones reales de igualdad, y no con el atajo que ofrece el testimonio de quien nunca podrá ser confrontado cara a cara.
Chile ya pagó, ante la Corte Interamericana, el costo de no entenderlo así. La pregunta que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Cañete tiene ante sí no es si el ataque al Molino Grollmus fue grave —lo fue—, sino si, para cada uno de los acusados, existe algo más que la palabra de un testigo al que nadie puede mirar a los ojos.
Apostar por la absolución en esas condiciones no es apostar por la impunidad. Es exigir que el Estado cumpla, treinta años después de la reforma procesal penal y doce años después de Norín Catrimán, con lo mínimo que le debe a cualquier persona que juzga: un debido proceso.
Daniela Sierra
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