Exclusivo: Los antecedentes del recurso de inconstitucionalidad para frenar el TPP 11 y defender la soberanía de Chile

El senador por Magallanes, Karim Bianchi, gestiona la presentación ante el Tribunal Constitucional, para detener la tramitación en el Congreso del TPP-11, proceso que, asegura, ha incumplido con la ley orgánica del Parlamento.

Ver también: Argumentos y posición de senadores al momento de la votación TPP11

El requerimiento necesita la firma de 13 senadores: «Diez votaron en contra, hay otros dos que se han manifestado en contra (del TPP), y hay otros posibles que podemos incorporar», expresó Bianchi en reciente entrevista con El Ciudadano.

Por su parte, contra el plazo perentorio, el Movimiento Chile Mejor Sin TLC a puesto a disposición en su plataforma, un requerimiento para que los senadores defensores de la soberanía de su País, soliciten de forma urgente que se adhieran al recurso de inconstitucionalidad. Acceder al siguiente enlace: Listado Senadores para que adhieran recurso inconstitucionalidad.

Contenidos del Recurso de Inconstitucionalidad

El Proyecto de Acuerdo para la aprobación del “Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico entre Australia, Brunéi Darussalam, Canadá, los Estados Unidos Mexicanos, Japón, Malasia, Nueva Zelanda, la República de Chile, la República del Perú, la República de Singapur y la República Socialista de Vietnam, y las cartas intercambiadas en el contexto del mismo, todos suscritos en Santiago, Chile, el 8 de marzo de 2018”, en adelante el CPTPP, fue ingresado a la Cámara de Diputados el día 29 de octubre de 2018.

            Se debe tener en consideración a lo largo de este requerimiento que, tanto la Cámara de Diputados como el Senado de la República aprobaron, sin modificaciones, el CPTPP, pese a que durante su segundo trámite constitucional se efectuaron dos reservas de constitucionalidad respecto a vicios de legalidad y constitucionalidad en la tramitación de este.

            Como hecho introductorio, el CPTPP, para llegar a ser norma en Chile debía necesariamente ser tramitado y aprobado en la Cámara de origen tanto como en la Cámara revisora, con el quórum de ley orgánica constitucional, puesto que el artículo 19.19 del Capítulo 9 Inversiones de este tratado dispone que las controversias que un inversionista extranjero promueva contra el Estado chileno por inversiones realizadas en el territorio nacional no serán sometidos a los tribunales chilenos, sino a tribunales arbitrales extranjeros, y que los artículos 28.2 y 28.3, del Capítulo 28 llamado Solución de Controversias, también disponen que las controversias comerciales privadas, entre particulares de los países partes de este tratado, no se efectuarán en los tribunales del país donde realiza la inversión y se genere el litigio, sino en tribunales arbitrales internacionales, todo lo cual, sin duda alguna, modifica y altera la organización y jurisdicción de los tribunales nacionales, por lo que obligatoriamente y según mandato constitucional, como se explicará a continuación, el CPTPP, debió ser tramitado y aprobado con el quorum de una Ley Orgánica Constitucional y, como requisito esencial de la tramitación de estos tratados que alteran la jurisdicción de los tribunales chilenos, se debió oír previamente a la Excma. Corte Suprema sobre esta materia.

            Por lo tanto, los litigios que promuevan los inversionistas extranjeros, por sus inversiones dentro del territorio de la República, son por normativa de rango constitucional, materia de conocimiento exclusivo para los tribunales de justicia nacionales. Así las cosas, los tribunales arbitrales internacionales a los cuales el CPTPP dispone someter las controversias de inversionistas extranjeros que susciten en el territorio chileno, alcanzan y transgreden la normativa vigente y, en consecuencia, para que dichos tribunales arbitrales puedan tener jurisdicción sobre estos asuntos, junto con la aprobación del CPTPP, se debió haber entendido por parte de los legisladores lo dispuesto en los artículos 60 de la Ley Orgánica del Congreso Nacional y los artículos 54, 76, 77 y 93 de la Constitución Política de la República.

            No existe disposición legal o constitucional alguna, que permita darle validez en Chile a los tribunales arbitrales al que el CPTPP somete los litigios de inversionistas extranjeros por sus inversiones en Chile, pues tal modificación estructural de nuestro Estado de Derecho exige una modificación de la Ley Orgánica Constitucional sobre la Organización y Atribuciones de los Tribunales chilenos.

            A través de maniobras jurídicas en las respectivas comisiones de ambas Cámaras que estudiaron el CPTPP, se calificó a este tratado como aquellos que no contienen disposiciones que incidan en la organización y atribuciones de los tribunales, transgrediendo de forma expresa lo dispuesto en el artículo 59 y 60 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.  

            El artículo 59 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional dispone:

“Artículo 59.- La aprobación de un tratado requerirá de los quórum que corresponda, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 y 66 de la Constitución Política, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.

    Para los efectos del inciso anterior, las Cámaras se pronunciarán sobre la aprobación o rechazo del tratado, en votación única y con el quórum más elevado que corresponda a las materias reguladas por sus normas, dejando constancia de cuáles son las que han requerido quórum calificado u orgánico constitucional.

    Durante la discusión de los tratados, sólo podrá corregirse el texto de la parte dispositiva del proyecto de acuerdo propuesto por el Presidente de la República, con el único objeto de precisar el título o composición formal del tratado, su fecha y lugar de celebración, según conste en el texto autenticado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, sometido a la consideración del Congreso Nacional.”

El artículo 60 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional dispone:

            “Si el tratado contiene alguna disposición que incida en la organización y atribuciones de los tribunales, deberá oírse previamente a la Corte Suprema, en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 77 de la Constitución Política.”

            Por su parte, el artículo 77 de la Constitución establece que la organización y atribuciones de los tribunales, debe ser determinada por una Ley Orgánica Constitucional, de la siguiente forma:

            “Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.

             La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.”

A su vez, nuestra Carta Fundamental en su artículo 76 dispone:

            “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.

            Sumado a lo anterior, los tribunales establecidos por la ley, que mandata la Constitución, se encuentran en el Código Orgánico de Tribunales, que en su artículo 5° dispone:

            “A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes”.

            Se desprende de las normas antes citada que los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza y las personas que los promuevan, deben obligatoriamente ser conocidos por los tribunales que establece el Código Orgánico de Tribunales.

            En consecuencia, en vista que el CPTPP modifica materias que son reguladas por leyes orgánicas constitucionales, debió ser tramitado y aprobado con el quórum de este tipo de leyes, en virtud del artículo 54 de la Constitución, que dispone que son atribuciones del Congreso:

            “Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quorum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley«.

            A su vez, el artículo 93 de la Constitución, respecto de las atribuciones del Tribunal Constitucional, en su N° 1 establece que debe:

            «Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto constitucional, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias de estas últimas antes de su promulgación”.

            Es precisamente este Excmo. Tribunal Constitucional, quien ha fallado en diversas oportunidades, en el sentido que los quórum de aprobación de los tratados internacionales sometidos a aprobación del Congreso Nacional, corresponde al que resulte exigido según la jerarquía de las diferentes leyes que involucre el respectivo tratado. Así lo dispuso en la sentencia ROL 309 de 4 de agosto de 2000,  considerando 25°, respecto del Convenio 169 de la O.I.T.

            «De esta manera, interpretando ambas normas constitucionales de forma razonable, fuerza es concluir que las disposiciones del tratado -en el caso que contemple normas de distinta naturaleza- se aprobaran o rechazaran aplicando el quorum que corresponde a los distintos grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobación del tratado solo se entenderá sancionado por la respectiva Cámara Legislativa cuando todas las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella«.

            Y respecto de que un tribunal especial pudiera tener validez, en el considerando 52°, este Excmo. Tribunal declaró:

            “Confrontado el texto del artículo 9°, número 1, con el contenido de los artículos 73° y 19° N° 3, de la Constitución, debe necesariamente concluirse que lo que el Convenio dispone es absoluta y nítidamente incompatible con el sistema procesal nacional. En efecto, nuestra Constitución es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que se promuevan dentro del territorio de la República, deberán someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso”

            En la sentencia del rol 312, de octubre de 2000, respecto del Tratado Minero con Argentina, este Excmo. Tribunal Constitucional, confirma la sentencia del rol 309, en el sentido que para que un tribunal internacional obligue al Estado de Chile, tendría que modificar la Constitución, en sus artículo 5°, 73 y 79, actuales 5°, 76 y 82”.

“La Presidente subrogante Ministro señora Luz Bulnes Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artículos 5°, 18, 19 y 20 del Tratado no crean un tribunal con facultades jurisdiccionales.

            Queda en claro que la Comisión Administradora es sólo un mediador y las «otras funciones» que se le pueden otorgar por el artículo 18 tendrán ese mismo carácter.

            Si así no fuera, se trataría de un tribunal internacional al que se le habría delegado soberanía y sus resoluciones obligarían al Estado de Chile. Para ello sería menester que se reformaran los artículos 5°, 73 y 79 de la Constitución Política. Teniendo presente estas consideraciones, la señora Ministro concurre a la sentencia de autos.

            Si bien en este fallo, el Excmo. Tribunal Constitucional, declaró que el Tratado Minero con Argentina no era inconstitucional, sin embargo, en sus considerandos dejó estipulado que la Comisión Administradora de dicho tratado, no tenía facultades jurisdiccionales, y que los tribunales chilenos, tampoco tenían jurisdicción para otorgar servidumbres a yacimientos mineros situados fuera del territorio nacional.  

            Además, resulta absolutamente trascendente para la vigencia del actual trámite que ha seguido CPTPP, el haber sido aprobado en la Cámara de Diputados sin el quórum de ley orgánica constitucional, infringiéndose a su turno también la Ley 18.918,  Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que en su artículo 50 establece:

“La aprobación de un tratado requerirá de los quórum que corresponda, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 y 66 de la Constitución Política, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. Para los efectos del inciso anterior, las Cámaras se pronunciarán sobre la aprobación o rechazo del tratado, en votación única y con el quórum más elevado que corresponda a las materias reguladas por sus normas, dejando constancia de cuáles son las que han requerido quórum calificado u orgánico constitucional”.

B) FALTA DE REQUISITOS ESENCIALES PARA LA TRAMITACIÓN DEL TRATADO

            Pero existe un impedimento de más alta jerarquía, que hace irreversible la inconstitucionalidad en la forma de que adolece la tramitación por la que pasó el CPTPP, puesto que con toda razón y en resguardo de la estabilidad y seriedad de nuestras instituciones, el inciso segundo del artículo 60 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (LOC CN) y el artículo 77 de nuestra Carta Magna (CPR) que disponen, respectivamente:

Artículo 60 LOC CN “Si el tratado contiene alguna disposición que incida en la organización y atribuciones de los tribunales, deberá oírse previamente a la Corte Suprema, en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 77 de la Constitución Política.”

Artículo 77 inciso segundo CPR “La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional”.

            Del estudio de estos dos artículos es que resulta evidente que la consulta a la Corte Suprema respecto de un tratado internacional que incide en la organización y atribuciones de los tribunales,  debe cumplir con dos requisitos copulativos que son de la esencia en esta tramitación y que,  por lo tanto, de no cumplirse con alguno, la tramitación de estos tratados ya mencionados incumpliría dos de los principios básicos de nuestro ordenamiento en materia de derecho público, como son el principio de constitucionalidad y legalidad. Estos requisitos vienen ligados a las palabras “deberá” “solo podrá”  y “previamente”.

            Como primer requisito, tanto la Ley Orgánica del Congreso Nacional y la Constitución Política de la República señalan que, para tramitar un tratado en que exista disposición que incida en la organización y atribuciones de los tribunales, se debe consultar a la Excelentísima Corte Suprema. En otras palabras, es el propio legislador el que se obliga a consultar a la Excelentísima Corte Suprema en esta materia, a fin de que se pronuncie en el ámbito de sus atribuciones. Esta obligación que el legislador se impone a través de la norma constitucional no necesariamente está supeditada a lo que la Corte Suprema exprese, es más, se podría entender que, aun habiendo pronunciamiento en contrario por su parte, el órgano legislador podría aprobar un tratado de esta naturaleza, sin necesidad de que el pronunciamiento tenga efecto vinculante alguno. Aún así, en el caso concreto del CPTPP, ambas cámaras del Congreso Nacional no cumplieron con este requisito de la esencia de la tramitación.

            Ante esto y advirtiendo la falta de este requisito en la sala del Senado, el Senador Karim Bianchi Retamales el día 11 de octubre de 2022 formuló reserva de constitucionalidad del proyecto de acuerdo en comento, en donde solicitó el pronunciamiento de la mesa y, en especial, del Secretario y del Presidente del Senado, señalando que, previo a su votación, a fin de subsanar este vicio de constitucionalidad, se enviara oficio a la Corte Suprema a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. El CPTPP se aprobó en general y particular en esa oportunidad, sin remitir el oficio en cuestión.

            Así las cosas, es que lo anterior nos permite exponer un impedimento de más alta jerarquía, que hace irreversible la inconstitucionalidad en la forma de que adolece la tramitación por la que pasó el CPTPP, esto es, que el deber de oír a la Excelentísima Corte Suprema debe ser previamente.

            La pregunta es, ¿previamente a la aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional?, ¿previo a la presentación del tratado al Congreso Nacional?.

            Como ya lo hemos expuesto, en virtud de lo mandatado por el artículo 60 de la Ley Orgánica del Congreso Nacional se debe oír previamente a la Corte Suprema, y para entender previo a que etapa se refiere este artículo, debemos remitirnos al artículo 59 de la misma norma, pues es el punto de partida en que el legislador inicia el tratamiento de los Tratados Internacionales. El artículo 59 hace referencia a la  “aprobación de un tratado”, definiendo quórums, forma de votación, forma de tramitación y alcances que pueden realizar ambas Cámaras al tratado. Por tanto, se desprende de esto en correlación a que la norma se encuentra en la Ley Orgánica del Congreso Nacional, que el requisito previo de oír a la Corte Suprema debe ser, sin excepción alguna, previa aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional, pues es durante la tramitación donde el Congreso toma conocimiento de este tratado y tiene la facultad de oficiar y consultar, tal como mandata la norma, a la Excelentísima Corte Suprema en esta materia.

            Dado lo anterior, es que, ya encontrándose aprobado el tratado y en manos del Presidente de la República, se ha agotado la instancia y la oportunidad en que se pueda oír a la Corte Suprema, por lo que la inconstitucionalidad formal del CPTPP, es insalvable e irreversible, por cuanto su tramitación ha sido con infracción de normas constitucionales, es decir se ha puesto en marcha y finalizado un proceso legislativo ajeno a nuestro Estado de Derecho.

            Finalmente, a pesar de no tener un carácter orgánico constitucional, es necesario tener en consideración las disposiciones de nuestro Código Civil, que en su artículo 14 dispone:

            “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.

            Y el Código Civil es aún más específico respecto de los bienes (es decir inversiones) situados en Chile, aunque sus dueños sean extranjeros, y los contratos sean otorgados en país extraño, para cumplirse en Chile, deben sujetarse a la ley chilena. 

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

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