Una crisis de protección: la vulneración de derechos a los niños migrantes en Chile

En pleno altiplano chileno, se ha desatado una crisis migratoria que está lejos de resolverse pronto. Se trata de la llegada de miles de migrantes el 1 de febrero a la pequeña localidad de Colchane, en la región de Tarapacá, donde familias enteras con adolescentes y niños junto a sus padres, han intentado traspasar las fronteras hacia Chile de forma irregular, con el único aliento de buscar mejores oportunidades de vida.

Daniel Quinteros, Investigador del Núcleo de Estudios Criminológicos de la Frontera en la Universidad Arturo Pratt, ha realizado visitas a esta zona para estudiar la situación del control migratorio, por lo que en una estimación personal, puede señalar que cerca de un 30% de las personas que están llegando al país son menores de edad que rondan entre los dos años hasta los ocho o nueve.

“Nos tocó conocer a una madre con su bebé de dos meses, y la principal preocupación que tenía ella con el bebé era que despertara porque no tenía leche, ya que las condiciones riesgosas que enfrentó por el viaje la hicieron no generarla. Ese caso grafica bastante bien lo que está ocurriendo en general con las personas en situación migratoria irregular, que afecta sobre todo a la infancia, porque tiene que ver con las condiciones a las que se enfrentan las familias para cruzar las fronteras, porque son gente que viene viajando semanas, otros meses e incluso algunos años” indicó.

Al ser consultados por El Ciudadano, desde la Defensoría de la Niñez expusieron que los niños, niñas y adolescentes migrantes son un grupo de la población que se encuentra más en riesgo que otros, precisamente por el hecho de ser «migrantes», y señalaron que el tema no ha sido discutido a cabalidad y que los esfuerzos han sido más bien aislados para darle la relevancia que se requiere.

A pesar que la migración masiva que se ha atenuado con la pandemia en el sector norte del país, se hace necesario visibilizar la preocupante situación de la niñez migrante y la grave vulnerabilidad al que están expuestos las niñas y niños que llegan por vías irregulares a las fronteras, y también evaluar cómo afronta esta situación el Estado chileno para poder proteger los derechos de estos pequeños, considerando que la nación está suscrita a cuatro tratados internacionales en la materia.

Tratados internacionales

Chile está suscrito a la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU, la Convención de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que abordan el tema de la infancia migrante, en el que se garantiza que debe primar su condición de niño y niña por sobre la situación migratoria que tenga.

La Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 1989, que establece derechos que aseguran la protección y cuidados especiales de niñas y niños, fue ratificado por Chile en 1990, en el que se comprometió a avanzar en cumplir estos derechos que se basan en cuatro principios fundamentales: la no discriminación; el interés superior del niño/a; derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo; participación y respeto por la opinión de niñas y niños.

Sin embargo, a pesar de que Chile está suscrito a todos estos tratados internacionales, el Decreto de Ley N° 1.094, que regula normas sobre extranjeros en el país fue promulgado en 1975, y no incorporó a la infancia como un tema importante de la migración, por lo que la legislación de extranjería es insuficiente en cuanto al tema de la migración infantil.

El interés superior del niño

El interés superior del niño, es uno de los principios fundamentales para garantizar la protección de los derechos de los menores según las normativas internacionales. Este principio alude al respeto pleno de sus derechos por ser niño, niña o adolescente y plantea que se debe velar por la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de la vida.

En ese sentido, consagra que la condición de niño y niña primará antes que su nacionalidad, su situación migratoria, su raza o etnia específica. Es por eso que este concepto toma relevancia en el caso de la infancia migrante y las circunstancias que se enfrentan al estar en situación irregular.

Al respecto, Isaac Ravetlat, doctor en derecho y máster en derecho de familia e infancia, señaló en conversación con El Ciudadano, que en ningún caso se le puede aplicar la expulsión a infantes ni adolescentes, como una sanción administrativa por su situación de irregularidad.

“La única manera de que se podría devolver al niño o niña a su país de origen es porque ello obedeciese a su interés superior, es decir, que las autoridades encargadas de menores, no de extranjería sino de la protección de la niñez que serían los tribunales de la familia, considerasen que debe volver a su país de origen para reunirse con su familia” indicó el académico.

Nueva Ley de migración y la infancia

Aunque la nueva Ley de Extranjería impulsada por el gobierno de Sebastián Piñera, que se espera sea promulgada en marzo de este año, sí contempla en el artículo N° 4 el principio del interés superior del niño, a juicio de Ravetlat es un instrumento legal insuficiente.

“Aplaudo que recoja el principio de interés superior del niño, pero critico que a lo largo de todo el articulado donde se tiene que concretar todos esos principios, brille por ausencia la ejecución de esa en la práctica”, explicó.

Este proyecto de ley tuvo en discusión 14 artículos que fueron llevados al Tribunal Constitucional para solicitar su impugnación, de los cuales seis fueron declarados inconstitucionales. Diferentes organizaciones sociales y académicos advirtieron que se contradecían algunos postulados con la misma carta constitucional y otros con las normativas internacionales que defienden los derechos básicos de las niñas y niños migrantes.

El artículo 132, que regula el procedimiento de retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no acompañados que ingresen a Chile, fue declarada inconstitucional por el TC por unanimidad, ya que, según la Defensoría dela Niñez, esta regulación no incluía criterios para tomar una decisión teniendo como consideración primordial el interés superior del niño; tampoco aseguraba la representación jurídica y el acceso a intérprete, en su caso, lo que perjudica la efectividad de los demás derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes.

Además, este artículo no determinaba claramente la autoridad llamada a decidir sobre la procedencia de la medida de retorno asistido, dándole más facultades a autoridades de extranjería de decidir, que a las propias competentes como tribunales de familia, lo que se contradecía el texto constitucional y a la normativa internacional ratificada por Chile.  

La Defensoría de la Niñez solicitó al TC revisar el inciso segundo y tercero del artículo 16, que dispone que los extranjeros tendrán acceso a prestaciones de seguridad social y acceso a beneficios fiscales siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos, tales como permanecer en Chile por un período mínimo de veinticuatro meses (dos años).  

Sin embargo, dicho artículo plantea que estas limitaciones en ningún caso se podrán aplicar con respecto a infantes y adolescentes; razón porla que la Defensoría observó que deja en una situación de indefensión a los niños, niñas y adolescentes en contexto de migración internacional. Finalmente fue aprobado por el máximo tribunal.

“Este artículo (N°16) a primera impresión da a parecer que se está aplicando el interés superior del niño, pero la trampa en el fondo es que no se reconoce legitimación activa en la práctica para que esos niños, niñas y adolescentes puedan, a título personal, acceder a estas prestaciones, porque son sus padres los que tienen que hacerlo, pero ellos están irregularizados, por lo tanto, no pueden optar a nada y sus hijos tampoco” expuso el académico Isaac Ravetlat.

El doctor en derecho declaró que en la práctica se deja afuera el principio del interés superior del niño en la nueva ley, y que nuevamente el sistema obliga a las familias migrantes a marchar y devolverse a sus países natales.

La trampa de la visa para infantes

En julio de 2017 el segundo gobierno de Michelle Bachelet anunció el decreto que crea una visa especial para niños, niñas y adolescentes migrantes, en donde en unos de sus articulados se plantea que “ningún niño y niña migrante puede estar en situación de irregularidad en Chile”.

Según el máster en derecho en familia, el primer problema de este mecanismo es que no se establece un itinerario claro para poder obtenerla. “Existen varias vías para conseguir esa visa, lo que genera mucha confusión en las familias, y eso está provocando en la práctica que los padres de muchos niños que tienen la posibilidad de sacar su visa, no realicen los trámites para sacarla”, planteó.

Esta visa especial fue integrada en el proyecto de la nueva Ley de Migración, adquiriendo un status legal más establecido, y postula el principio que “todo niño que esté en territorio chileno, con independencia de sus padres, puede obtener esa visa de residencia”.

Sin embargo, a juicio de Ravetlat, el problema actual con la ley nueva es que dice claramente que en ningún caso esta visa se va hacer extensible a sus progenitores o familiares.  Esto dificulta el proceso para toda la familia, ya que los niños y adolescentes son en general dependientes de sus padres.

“El sistema es contradictorio, por un lado, dicen que van a concederles derechos a los niños y niñas migrantes, pero está claro que el elemento de mayor protección de esos niños, además de estar documentados, es que sus padres puedan estar regularizados y así acceder a un puesto de trabajo, mejor acceso a salud, educación, etc. Y no tener que esconder ni trabajar siendo explotado que son condiciones que afectan directamente a los infantes», dijo.

Ravetlat enfatizó que con esta visa lo que quiere hacer el gobierno es cubrirse las espaldas en cierta imagen, ya que cualquiera considera que es políticamente incorrecto expulsar a menores de edad migrantes, pero lo que no quiere es dar incentivos o facilidades al migrante adulto que son los padres de los infantes para que se les facilite quedarse en Chile.  

“Nuevamente es una utilización de la propia niñez, porque al mostrar que a los niños migrantes los tratan bien, lo que hacen es un lavado de imagen, pero si no protejo a la familia que rodea ese niño, sigue siendo tan vulnerable como antes”, agregó.

La invisibilidad de la niñez

El académico experto en derecho en familia, expresó que existe tal invisibilidad con todos los temas de la niñez en el país en general, que la infancia migrante es como la punta del iceberg, ya que están en una situación de particular y cruda vulnerabilidad.

Con respecto a cómo se abordan la niñez en general y la infancia migrante en el país, el académico argumentó que no hay un enfoque o una política clara ni migratoria ni particularmente del niño, niña o adolescente migrante, por lo que se ha ido improvisando, sin ser eficaz en la protección y respeto de los derechos humanos de estos menores.

“No considero que eso esté bien, sobre todo si son políticas públicas que van a impactar en uno de los grupos más vulnerables por el fenómeno de migración”, sostuvo.

Desde la Defensoría de la Niñez concuerdan con esa reflexión, y consideran que en la práctica la implementación de las diversas políticas publicas asociadas queda corta respecto de la realidad y las necesidades a nivel país, por lo que, si bien hay un interés manifiesto en darle cumplimiento a estos tratados, no se ha logrado de manera completa, por lo que resulta imperativo poder avanzar en ese sentido de manera real.

Para contribuir con ese fin, la institución de la niñez implementó un sistema público de fiscalización para el cumplimiento de las recomendaciones que les hacen a diversos organismos estatales y privados de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes que viven en el país.

Sin embargo, hasta hoy Chile es el único país en América Latina y el Caribe que no tiene una ley de niñez, a pesar de haber ratificado la convención de los derechos del niño de la ONU hace 31 años, por lo que se dificulta mucho más que se apliquen en la práctica los principios ratificados por los tratados internacionales a la realidad de cada localidad y región del país.

“Necesitamos una base normativa potente en temas de derechos de la niñez para todos los niños, niñas y adolescentes. Cuando consigamos darle visibilidad a eso, lograremos que se vislumbre también a infantes de los pueblos originarios, migrantes y con discapacidad”, concluyó Isaac Ravetlat.