Los niños, niñas y adolescentes migrantes ¿también primeros en la fila?

Por Isaac Ravetllat Ballesté (Académico, Universidad de Talca)

Red de Universidades por la Infancia (RUPI)

La invisibilidad endémica que padece la niñez y la adolescencia migrante en Chile no parece encontrar respuesta en el contexto socio-jurídico vigente. Esto exige reformas de gran calado que sitúen, de una vez por todas, a las personas menores de edad en el centro del sistema, particularmente a aquellas en especial condición de vulnerabilidad.

En el escenario actual, no parece que el Proyecto de Ley de Migración y Extranjería, cercano a ver la luz en Chile, ofrezca una respuesta efectiva a este fenómeno desde la perspectiva de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia migrante. Una vez más, el principio del interés superior del niño y la niña, pese a estar contenido expresamente en la literalidad de la norma (Artículo 4), no encuentra claras manifestaciones y concreciones en aquellos preceptos del Proyecto de Ley llamados a incidir en la vida diaria de los niños, niñas y adolescentes – en adelante NNA – migrantes que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado chileno, así como tampoco de sus familias.

El desconocimiento del legislador, tanto de las motivaciones, las formas y experiencias migratorias –de origen, tránsito y destino-, como de los desafíos y roles de los niños, niñas y adolescentes migrantes, omite y silencia su perspectiva. Así, se les concibe única y exclusivamente como seres dependientes y “cargas” en los procesos de movilidad adulta, como si se tratara de integrantes “incorpóreos” de las familias migrantes.

Hablar de niñez y adolescencia migrante nos sitúa automáticamente frente a una condición de triple vulnerabilidad: ser niño o niña, ser migrante y, en algunos casos, ostentar – ya sea él o ella, sus progenitores, o ambos a la vez – un estatus migratorio irregular. Estos factores limitan la posibilidad de acceder a ciertos derechos esenciales, dificultando, en gran medida, el ejercicio de otros derechos básicos de carácter económico, social y cultural. 

Aunque reconocemos que el Proyecto de Ley (Artículo 41) consagra un subtipo de visado de residencia temporal pensado para NNA, nos inquieta que este no sea extensible a los miembros de su grupo familiar, guardador o persona encargada de su cuidado personal que se encuentren en situación migratoria irregular. Para otorgar una verdadera protección a estos NNA migrantes, y garantizar su interés superior, la norma migratoria debiera, como regla general, dar plena cobertura a su grupo familiar o de referencia. La propia Constitución Política de la República reconoce en su artículo 1° a la familia como “el núcleo fundamental de la sociedad”, siendo deber del Estado dar protección y propender a su fortalecimiento. Llamativamente, el sacrosanto “derecho-deber de los progenitores de educar a sus hijos e hijas”, reiterado hasta la saciedad en los proyectos de ley de infancia, no parece aplicar, o bien no interesa que aplique cuando se trata de madres y padres migrantes en condición irregular.  

Un segundo aspecto inquietante del Proyecto de Ley, por los aspectos adversos que puede llegar a generar en los NNA, es el condicionamiento del acceso a las prestaciones y beneficios de seguridad social financiados con recursos fiscales, que impliquen transferencias monetarias directas, a las personas que tengan resuelta su condición migratoria, es decir, que sean residentes regulares y que además hayan permanecido en Chile, de manera continua, por un período mínimo de 24 meses (Artículo 16). Esta previsión supone una clara forma de discriminación sin justificación alguna, más si se considera que el acceso a este tipo de prestaciones sociales se vincula con la verificación de una necesidad o situación de vulnerabilidad. Privar de protección social a personas o familias por su mera condición migratoria, es contrario a los estándares internacionales suscritos por el Estado chileno y repercute directamente sobre las vidas de un número creciente de NNA.  

Un tercer elemento del Proyecto, en materia educativa, dice relación con garantizar el acceso a la enseñanza preescolar, básica y media de todos los NNA extranjeros establecidos en Chile, con independencia de su condición migratoria, la de sus padres y/o cuidadores (Artículo 17). Si bien esta previsión resulta ser acertada desde la perspectiva del acceso al sistema escolar, se pierde la oportunidad única de dar un salto cualitativo, incorporando junto al acceso, una mención expresa al deber de los órganos del Estado, en el ámbito de sus competencias, de establecer las medidas necesarias para facilitar la realización personal y la inclusión social y educativa de todos los NNA extranjeros que se encuentren escolarizados en territorio chileno. Dada su limitación y falta de claridad, el artículo 6 del mencionado Proyecto, intitulado “integración e inclusión”, resulta inoperante. Primero, por su marcado tinte generalista y adultocéntrico; y, segundo, por su referencia explícita a la noción de integración, la cual pareciera buscar avanzar más hacia un proceso de homogeneización cultural y asimilación educativa, sin contener una verdadera intención de construir una sociedad plural y diversa desde un enfoque de derechos humanos y de interculturalidad.

En cuarto término, resulta alarmante la perspectiva restrictiva desde la cual el Proyecto de Ley estatuye la prohibición de expulsión de NNA migrantes – principio de no devolución -. Tal previsión no se pronuncia acerca de la particular situación de aquellos NNA a los que se les prohíbe ingresar a territorio nacional, o de aquellos que podrían ser reembarcados, reconducidos o sujetos a devolución inmediata por la autoridad policial en frontera, a tenor de lo estipulado en el artículo 131 del Proyecto de Ley. Dicha omisión, o lectura restrictiva del principio de no devolución, contraviene las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño (Artículos 3 y 6), así como la valoración que de las mismas ha efectuado el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.  

Otro elemento digno de ser tomado en consideración, dada su absoluta falta de sintonía con un enfoque de derechos, es la forma cómo se pretenden regular los procesos de reunificación familiar (Artículo 19). Efectivamente, dicha medida se configura tan sólo como un derecho a ejercer por parte del extranjero/a – adulto – residente, sin especificar los requisitos específicos a acreditar. Además, se omite un enfoque procedente desde la perspectiva del derecho a vivir en familia de todo NNA y a la no injerencia arbitraria sobre el mismo. Resulta entonces imprescindible una mención específica a un procedimiento claro, simple y expedito que haga efectivo este derecho, muy especialmente cuando se trate de NNA no acompañados o separados de sus parientes.    

Finalmente, gran incógnita suscita la forma como se ha desarrollado en el Proyecto de Ley el procedimiento de retorno asistido de NNA no acompañados o separados de sus familiares. Una redacción confusa, ambigua y que no precisa claramente el mecanismo, ni la autoridad – administrativa o judicial – encargada de llevar a cabo dicho trámite, unido a una falta absoluta de articulación con el Proyecto de Ley de Garantías, parece una forma “poco feliz” de abordar esta situación de grave vulnerabilidad.

Una política migratoria seria y eficaz, con enfoque de derechos de la niñez, no se alcanza con la incorporación de uno o varios preceptos de nuevo cuño plagados de principios muy loables pero frecuentemente superfluos e innecesarios. Por el contrario, la única forma válida y eficaz de lograr este objetivo es procurando una regulación metódica y coherente que venga a normalizar y transparentar el desorden normativo existente en torno a la realidad de los NNA migrantes que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado chileno. Cuando los niños, niñas y adolescentes, también los migrantes, adquieren protagonismo y visibilidad en la construcción de sus entornos cotidianos de vida, éstos se transforman para su bien, haciéndose más democráticos, humanos, accesibles y acogedores. No perdamos, pues, esa oportunidad.