Elusión Tributaria: Una práctica que se ríe de la Ley

. El impuesto a la renta vigente en Chile es un impuesto que no modifica la distribución del mercado porque establece un sistema que otorga a los dueños de las empresas el privilegio de determinar cuánto impuesto quieren pagar. Esto explica, en parte, el contenido del proyecto de reforma tributaria recientemente aprobado por la Cámara de Diputados
y que ahora será tramitado en el Senado. Lo que se ha llamado la “eliminación del FUT” busca modificar esta situación. Este es, sin duda, un objetivo importante.
Pero no es suficiente.El sistema tributario chileno es también injusto (vale decir, no sólo por su estructura sino también) porque se ha consolidado una práctica nefasta, la práctica de reírse de la ley. Quizá por lo complejo que parece la ley tributaria, quizá porque algunos prefieren explicarlo de forma compleja, quizá porque nunca se consideró relevante, quizá porque se consolidó la
hegemonía neoliberal que considera que los impuestos son un robo, la cuestión es que en nuestro país se asumió que la forma normal de lidiar con el derecho tributario es reírse de la ley.

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Los abogados y parte del sentido común de nuestro país están acostumbrados a repetir como un karma “la elusión es legal”, vale decir, que es legal buscar mecanismos para dejar la ley sin aplicación mientras esos actos no sean “ilegales”. Raro. ¿Cómo puede ser posible dejar sin aplicación la ley sin cometer un acto ilegal? ¿Será que se trata de ser “astuto” para “evitar la obligación tributaria”? Lo cierto es que esta práctica se manifiesta de muchas formas e incluso algunos abogados han manifestado abiertamente en la prensa que ante los cambios del proyecto de reforma tributaria, tendrán que hacer aquello que sea necesario para pagar la menor cantidad de impuestos posibles; algunos le han sugerido a sus clientes vender y comprar de nuevo sus propios inmuebles para evitar el pago de impuestos en el futuro, en una operación que no puede sino ser considerada simulación.
La elusión tributaria es una burla de la ley. Y esto quiere decir que la elusión es hacer burla de la voluntad soberana, de la voluntad de todos aquellos que como ciudadanos nos expresamos a través de la ley. La elusión tributaria es la expresión de la prevalencia del interés individual que se sobrepone a la voluntad general y al bien común. Es por esto que uno de los aspectos cruciales de la reforma tributaria es la incorporación de una cláusula general antielusión al Código Tributario. Los abogados de la
plaza se han opuesto a la existencia de esta norma en el sistema chileno, pero las razones que dan para ello no son sino más y más formas de reírse de la ley.
Así, por ejemplo, algunos abogados han sostenido que en caso de que el Congreso apruebe las normas que especifican los
supuestos de fraude a la ley en materia tributaria (esto es, según el proyecto de reforma que se discute en el Congreso, los casos de abuso de las formas jurídica y simulación) “se estaría entregando al Servicio de Impuestos Internos la facultad de crear hechos gravados, desatendiendo las formas legales”. Uno de los argumentos más repetidos es que “innumerables situaciones -que desconocemos- podrían ser calificadas por la administración como hechos que generan el nacimiento de una obligación tributaria”, a lo que se agrega que “el solo hecho de no escoger el camino más gravoso generaría este riesgo”. De esta forma, concluyen, habría en estas normas “inconstitucionalidad” por ir contra el principio constitucional de legalidad en materia tributaria.
Ese análisis confunde dos cuestiones: (i) la naturaleza del principio de legalidad en materia tributaria; y (ii) la función de las normas antielusión. El principio de legalidad en materia tributaria se confunde con una comprensión ortodoxa del principio de
legalidad en materia penal. La confusión radica en que el estándar es completamente distinto porque el derecho tributario no busca sancionar a nadie, ni menos como se ha escuchado últimamente “perjudicar” a nadie. Por el contrario, los impuestos suponen un esfuerzo colectivo para la consecución del bien común y el principio de legalidad busca que esa decisión sea de todos, que vaya en el interés general. De esta forma el principio de legalidad supone que los impuestos se crean por ley, pero no puede
entenderse como un mandato que obliga a una interpretación formalista y literal de la ley.

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Las normas antielusión se justifican precisamente para que los ciudadanos cumplan con el principio de legalidad y la forma en
que la ley distribuye la carga tributaria entre ellos. Contra lo afirmado por algunos abogados, las normas antielusión no confieren potestades para crear hechos imponibles sino que buscan hacer cumplir la ley cuando en casos de fraude ésta se intenta burlar. Vale decir, las normas que especifican los casos de abuso y simulación buscan asegurar que el principio de legalidad también se aplique a los particulares. Al mismo tiempo, para contrarrestar posibles abusos de la administración, el proyecto establece un procedimiento judicial que busca asegurar que en el desempeño de su tarea el SII cumpla con la ley.
Estas normas se han vuelto necesarias porque en Chile la práctica tributaria se ha acostumbrado a que la fuente de la obligación ya no sea la ley sino la voluntad de los particulares que deciden cumplir o no con ella; de los particulares que pueden o no reírse de la ley. La incorporación de estas normas al Código Tributario sólo confirma la función que por ley le corresponde al SII, esto es, velar por el cumplimiento del derecho tributario; en otras palabras, estas normas son un paso importante para que nos tomemos en serio la idea que la ley representa la voluntad soberana.